IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 257 del 2013, proposto da: Fincantieri Cantieri
Italiani Navali S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo
Clarizia, Ignazio Scardina, Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto
presso l'avv. Ignazio Scardina in Palermo, via Rodi n. 1;
Contro Assessorato Regionale Attivita' Produttive, rappresentato
e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Palermo, via De
Gasperi n. 81;
Nei confronti di Cimolai S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv.
Salvatore Falzone, con domicilio eletto presso Eros Badalucco in
Palermo, via Houel n. 4; Impresa Cooptata Metalmeccanica Agrigentina
S.r.l. - Z.I. Asi, rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore
Falzone, con domicilio eletto presso Eros Badalucco in Palermo, via
Villaermosa n. 18;
Per la riforma della sentenza del TAR Sicilia - Palermo: Sezione
II, n. 00725/2013, del dispositivo di sentenza del TAR Sicilia -
Palermo: Sezione II, n. 00572/2013, resa tra le parti, concernente
servizi-ristrutturazione del bacino galleggiante di carenaggio del
porto di Palermo-esclusione.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2013 il
Cons. Gabriele Carlotti e uditi, per le parti, gli avvocati I.
Scardina, G. Zgagliardich, l'avv. dello Stato La Rocca e l'avv. S.
Falzone;
Fatto
1. - La Fincantieri cantieri italiani navali s.p.a. (d'ora in
poi: Fincantieri) ha impugnato la sentenza n. 725 del 26 marzo 2013,
con la quale il T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo (sez. II),
respinse l'impugnativa, articolata in un ricorso introduttivo e in
successivi motivi aggiunti, promossa in primo grado dalla medesima
Fincantieri, onde ottenere l'annullamento dei seguenti atti:
a) quanto al ricorso introduttivo,
i verbali di gara, in seduta pubblica, del 4 luglio 2012,
dell'11 luglio 2012, del 3 aprile 2012 e del 4 aprile 2012, nonche'
del verbale di gara, in seduta riservata, del 3 aprile 2012, nelle
parti in cui si escluse la Fincantieri dalla gara per l'appalto di
servizi e lavori di ristrutturazione relativi al bacino galleggiante
di carenaggio, di 52.000 tonnellate, ormeggiato nel Porto di Palermo;
il bando e il disciplinare di gara, nelle parti in cui - come
interpretati ed applicati dalla Commissione giudicatrice -
precludevano alla Fincantieri di aggiudicarsi l'appalto in parola;
la nota, prot. 22882, del 4 aprile 2012 della Regione
siciliana;
b) quanto ai motivi aggiunti,
il decreto del dirigente generale della Regione siciliana,
Assessorato regionale delle attivita' produttive, n. 3460/1 del 30
ottobre 2012, nonche' la lettera di comunicazione del 28 novembre
2012;
la lettera della Regione siciliana, Assessorato regionale
delle attivita' produttive, del 10 dicembre 2012.
2. - Si sono costituiti, per resistere all'impugnazione,
l'Assessorato regionale alle attivita' produttive e la nonche' la
Cimolai s.p.a. e la Metalmeccanica Agrigentina s.r.l. (nel prosieguo,
rispettivamente: Assessorato e, collettivamente, ATI Cimolai).
3. - All'udienza pubblica del 12 dicembre 2013 la causa e' stata
trattenuta in decisione.
4. - Per una migliore intelligenza delle questioni controverse
occorre riferire i fatti salienti della lite.
Nel 2012 l'amministrazione regionale indisse una procedura per
l'affidamento dei lavori di ristrutturazione del bacino di carenaggio
da 52.000 tonnellate, sito nel porto di Palermo.
Alla gara europea, del valore a base d'asta pari a oltre 33
milioni di euro, parteciparono soltanto la Fincantieri e l'ATI
Cimolai.
In un primo momento (v. il verbale di gara del 4 aprile 2012), il
seggio di gara si oriento' nel senso di aggiudicare l'appalto, fatte
salve talune riserve, alla Fincantieri. Successivamente, tuttavia -
avendo sciolto tali riserve in senso negativo per la Fincantieri
- l'amministrazione, con provvedimento, di cui al verbale del 4
luglio 2012, confermato in data 11 luglio 2012, dispose
l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in favore dell'ATI Cimolai.
La Fincantieri adi' il T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo,
impugnando il provvedimento di aggiudicazione e tutti gli altri atti,
sopra indicati, chiedendone l'annullamento.
Con ordinanza n. 521 del 4 settembre 2012 il T.a.r. respinse la
domanda cautelare proposta dalla Fincantieri e, poi, questo
Consiglio, con ordinanza n. 574 dell'8 ottobre 2012, confermo' la
pronuncia del Tribunale.
Con decreto dirigenziale, n. 3460/1 del 30 ottobre 2012,
l'amministrazione infine dispose l'aggiudicazione definitiva in
favore dell'ATI Cimolai e, con nota del 10 dicembre 2012, ne diede
comunicazione al competente Ufficio rogante per la stipula del
contratto.
Con un successivo ricorso per motivi aggiunti la Fincantieri
impugno' anche il ridetto provvedimento di aggiudicazione definitiva
e gli atti ad esso connessi. Con i motivi aggiunti la Fincantieri
lamento', tra l'altro, anche la nullita' radicale del bando per
violazione dell'art. 2 della l.r. 20 novembre 2008, n. 15, recante
«Misure di contrasto alla criminalita' organizzata» (nel prosieguo:
l.r. n. 15/2008).
Con ordinanza n. 50 del 25 gennaio 2013 il T.a.r. - «riservata al
merito ogni statuizione in ordine alla questione di legittimita'
costituzionale» - accolse la domanda cautelare, sospendendo i
provvedimenti impugnati.
5. - Con la sentenza, ora gravata avanti a questo Consiglio, il
T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo, ha respinto l'articolata
impugnativa, promossa in prime cure, dalla Fincantieri, con le
seguenti argomentazioni:
5.1. - In via prioritaria il Tribunale ha scrutinato il primo
motivo aggiunto - ravvisandone il carattere pregiudiziale e
assorbente - incentrato sulla dedotta violazione dell'art. 2, comma
1, della l.r. n. 15/2008, secondo cui i bandi di gara relativi agli
appalti superiori a 100,00 (centomila/00) euro, che non prevedano
l'obbligo per gli aggiudicatari di indicare un numero di conto
corrente unico sul quale gli enti appaltanti dovranno far confluire
tutte le somme, sono affetti da nullita' radicale; incidentalmente va
fin d'ora dato atto dell'incontestato omesso inserimento di detta
clausola, e pure di quella prescritta dal comma 2 del medesimo art. 2
della l.r. n. 15/2008, nel bando relativo alla procedura di gara al
centro del contendere.
Il Tribunale ha innanzitutto premesso che la nullita' di un
provvedimento consiste in un vizio insanabile e rilevabile anche
d'ufficio dal giudicante in ogni grado e stato del giudizio (art.
21-sexies della l. n. 241/1990) e che, nel caso di specie,
l'eventuale accertamento di detta nullita' avrebbe comportato il
conseguente annullamento dell'intera procedura di gara; nondimeno il
T.a.r. ha respinto la doglianza con le seguenti argomentazioni:
l'art. 117, comma 2, lett. h), della Costituzione - entrato in
vigore in occasione della modifica del Titolo V - attribuisce allo
Stato una potesta' legislativa esclusiva in materia di «ordine
pubblico e sicurezza».
come affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 35
del 2012, la disciplina della «tracciabilita' dei flussi finanziari
relativi a pubblici appalti» va considerata una sub-materia interna a
quella dell'«ordine pubblico e della sicurezza» e, rispetto a
quest'ultima assorbente materia, la competenza a legiferare spetta in
via esclusiva allo Stato, in quanto unico Legislatore deputato alla
gestione della politica di prevenzione e repressione della
criminalita' organizzata di matrice mafiosa;
d'altronde, proprio nell'esercizio di tale potesta' legislativa
esclusiva, il Legislatore statale ha approvato la l. n. 136 del 2010,
recante il «Piano straordinario contro le mafie» (e la delega al
Governo per il riordino della normativa antimafia) che, all'art. 3 -
poi integrato dagli artt. 6 e 7 del d.l. 12 novembre 2010, n. 187,
convertito in l. 17 dicembre 2010, n. 217 -, reca una disciplina
generale in tema di tracciabilita' e di trasparenza dei flussi
finanziari relativi ai pubblici appalti, uniforme per tutto il
territorio nazionale e diversa da quella dettata dal Legislatore
regionale siciliano con la citata l.r. n. 15/2008;
in forza di tale provvedimento, si sarebbe pertanto determinata
l'abrogazione di quella regionale;
non varrebbe difatti obiettare, contro tale conclusione circa i
rapporti tra le fonti in discorso, che ai sensi dell'art. 14, comma
1, lett, g), dello Statuto d'autonomia siciliana, approvato con legge
costituzionale, la Regione vanti una potesta' legislativa esclusiva
in materia di «lavori pubblici» e cio' perche' la modifica dell'art.
117 Cost., nonche' dell'intero Titolo V, configurandosi come una
revisione della Carta Fondamentale intervenuta successivamente alla
promulgazione della legge costituzionale relativa allo Statuto della
Regione siciliana (l. cost. n. 2 del 1948), sarebbe destinata a
prevalere su quest'ultima, parimenti di rango costituzionale, ma
cronologicamente anteriore; piu' in dettaglio, l'erosione dello
spazio di potesta' legislativa esclusiva precedentemente riservata
alla Regione siciliana (in materia di lavori pubblici) si sarebbe
determinata in forza di una norma costituzionale, recante
l'attribuzione allo Stato di una specifica potesta' legislativa
esclusiva;
inoltre, con l'art. 3 della l. n. 136/2010, il Legislatore
statale avrebbe optato per una soluzione regolatoria differente da
quella scelta dal Legislatore regionale siciliano con la citata l.r.
n. 15/2008, giacche', invece di disporre l'obbligo di inserire la
clausola di cui al comma 1 dell'art. 2, del cui tenore si e' dato
sopra conto, direttamente nei bandi e sotto pena di nullita' degli
stessi, la normativa statale avrebbe imposto che una clausola analoga
sia inserita direttamente nel successivo contratto da stipulare a
seguito del provvedimento di aggiudicazione, con correlativa
previsione della sanzione di nullita' negoziale in caso di violazione
di detto obbligo; cosi' disponendo, dal punto di vista della tecnica
legislativa, la disciplina introdotta dal Legislatore statale meglio
si conformerebbe ai criteri di efficacia, efficienza, economicita' e
proporzionalita', che connotano, in materia, il canone fondamentale
del buon andamento: in particolare, la normativa statale
scongiurerebbe il rischio che, in conseguenza e a cagione dell'omesso
inserimento della summenzionata clausola nei bandi, si determini
l'illogico e sproporzionato effetto di rendere radicalmente nulle
gare d'appalto gia' utilmente espletate e finanche dopo l'avvenuta
aggiudicazione, con evidente ed illogico spreco di tempo, di
attivita' amministrativa e di pubbliche risorse.
5.2. - Cosi' respinto il primo motivo aggiunto, il T.a.r. e' poi
passato ad esaminare le restanti doglianze, del pari rigettandole.
6. - Avverso la pronuncia, teste' sinteticamente riferita nei
suoi contenuti essenziali, ha proposto impugnazione la Fincantieri il
cui appello e' stato affidato a mezzi di gravame, cosi' ordinati e
rubricati:
I) quanto al rigetto del primo motivo di ricorso per motivi
aggiunti in relazione alla nullita' a norma dell'art. 2 della l.r. n.
15/2008: violazione e falsa applicazione di legge; erroneita' della
sentenza per travisamento dei fatti e dei presupposti;
contraddittorieta' e illogicita' manifesta; difetto di motivazione;
omessa valutazione e carenza di motivazione in relazione all'art. 2,
comma 2, della l.r. n. 15/2008; omissione e carenza di motivazione in
relazione alla doglianza relativa all'illegittimita' costituzionale
dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008, sia con riferimento al comma 1 che
al comma 2, considerato che la questione e' stata sollevata nel
giudizio di primo grado; errata valutazione dell'art. 117, comma 2,
lett. h), Cost. (che attribuisce allo Stato la potesta' legislativa
esclusiva in materia di «ordine pubblico e sicurezza») e della (sola)
sentenza n. 35/2012 della Corte costituzionale, desumendo altrettanto
erroneamente l'attrazione o l'assorbimento della disciplina della
tracciabilita' nell'orbita dell'ordine pubblico e sicurezza e la
riserva assoluta, da parte dello Stato, della gestione della politica
di prevenzione e repressione della criminalita' organizzata di
matrice mafiosa e quindi anche della disciplina della tracciabilita'
dei flussi finanziari (quale sub-materia afferente all'ordine
pubblico e sicurezza); errata valutazione dell'art. 14, comma 1,
lett. g), dello Statuto della Regione siciliana, che attribuisce alla
medesima Regione la potesta' legislativa esclusiva in materia di
«lavori pubblici», per dedurne che l'art. 2 della l.r. n. 15/2008,
laddove emanato in forza di tale potesta', non potrebbe resistere
alla sopraggiunta legislazione statale: con siffatta articolata
censura la Fincantieri ha contestato sotto vari profili il percorso e
l'approdo motivazionale con il quale il Tribunale e' giunto a
statuire l'insussistenza del vizio di nullita' del bando di gara per
violazione dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008;
II) quanto al rigetto del secondo motivo di ricorso promosso da
Fincantieri nel primo grado del giudizio: erroneo inquadramento,
sotto ogni profilo, dell'oggetto dell'appalto quale «appalto di
lavori» e completo travisamento dello stesso oggetto dell'appalto
messo in gara e conseguente travisamento dei requisiti effettivamente
richiesti al «progettista» del «servizio», come deducibili dal
regolamento di gara e della normativa in materia di «appalti di
servizi»; completo travisamento del quadro normativo di riferimento
dello specifico appalto di servizi e della relativa progettazione,
come espressamente previsto nella lex specialis e necessario in
virtu' dello specifico oggetto del contratto e della normativa
presupposta; violazione della par condicio e dell'affidamento
generato da altre parallele procedure aventi identico oggetto e
contemporaneamente svolte dalla medesima stazione appaltante; mancata
valutazione della documentazione effettivamente dimessa da
Fincantieri in ordine ai requisiti dei progettisti; contraddizione
della motivazione della sentenza impugnata rispetto alla
documentazione effettivamente presentata da Fincantieri;
III) quanto al rigetto del primo motivo di ricorso promosso da
Fincantieri: carenza di motivazione sul punto specifico e
travisamento dei fatti;
IV) riproposizione ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a., dei
motivi non esaminati dal T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo:
a) in via principale,
IV.1.) mancata esclusione dell'ATI Cimolai sia per la mancata
iscrizione del progettista nell'apposito registro che per la mancata
prova dell'esperienza specifica dei medesimi progettisti sull'oggetto
della gara, oltre che per la mancata comprova dell'iscrizione agli
Albi dei costruttori e riparatori navali, come risultante dalla
dichiarazione di gara; violazione di legge, dell'art. 277 del
regolamento di esecuzione del Codice della navigazione; violazione
dell'art. 5 e 7 del d.m. n. 280/1992; violazione dell'art. 46, comma
1-bis, del d.lgs. n. 16372006; eccesso di potere per disparita' di
trattamento, travisamento e violazione della par condicio;
IV.2.) errata attribuzione di punteggi tecnici a Fincantieri
e all'ATI Cimolai; eccesso di potere per disparita' di trattamento,
contraddittorieta', errore di fatto evidente; mancata valutazione di
elementi conoscitivi specifici, contraddittorieta', travisamento;
b) in via subordinata,
IV.3.) mancata indicazione, nei verbali, di qualsiasi
riferimento alle modalita' di conservazione delle offerte e alla loro
sigillatura e quanto alla violazione del principio di concentrazione
delle sedute di gara; violazione e falsa applicazione del principio
di pubblicita' delle operazioni di gara, di legalita' e di
trasparenza; violazione e falsa applicazione del principio di buon
andamento e imparzialita' e par condicio fra i concorrenti;
violazione del principio di concentrazione e di continuita' delle
sedute di gara;
IV.4.) mancanza di qualsiasi atto di nomina della Commissione
di gara e all'essere effettivamente i commissari nominati «esperti»
nello specifico settore; violazione di legge, violazione dell'art.
84, commi 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 10, del d.lgs. n. 163/2006;
IV.5.) quanto al tempo eccessivamente ristretto per il
compimento di valutazioni tecniche complesse, eccesso di potere per
illogicita' grave e manifesta nel valutare le domande di
partecipazione e nell'assegnare i punteggi; difetto di istruttoria,
disparita' di trattamento, lesione della par condicio; eccessiva
brevita' temporale della valutazione tecnica delle offerte;
IV.6.) violazione di legge, violazione degli artt. 11, comma
5, 12, comma 1, 81, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006; violazione di
legge, violazione dell'art. 3 della l. n. 24171990 (carenza di
motivazione); violazione dei principi generali in materia di
verifiche dell'aggiudicazione provvisoria; eccesso di potere per
motivazione insufficiente; contraddittorieta', travisamento ed errore
di fatto e di diritto;
IV.7) violazione di legge, violazione dell'art. 6, comma 3,
del d.P.R. n. 207/2010; violazione degli artt. 1 e 8 del d.m. 24
ottobre 2008 in materia di DURC; violazione dell'art. 2 della l. n.
266/2002 in materia di DURC; violazione di legge, violazione
dell'art. 3 della l. n. 241/1990 (omessa motivazione); eccesso di
potere per motivazione insufficiente, contraddittorieta',
travisamento ed errore di fatto e di diritto;
IV.8.) domanda di risarcimento del danno.
7. - Interessa segnalare che, nello spiegare le proprie difese,
l'ATI Cimolai ha, tra l'altro, controdedotto che l'art. 2 della l.r.
n. 15/2008 non sarebbe applicabile, per varie ragioni (quali la
rilevanza comunitaria dell'appalto, la pretesa abrogazione implicita
della norma nello stesso ordinamento regionale in forza della l.r. n.
12/2011, l'operativita' della regola di cui all'art. 46, comma 1-bis,
del Codice degli appalti, ecc.), alla fattispecie in esame e, in ogni
caso, detta disposizione presterebbe il fianco a plurimi sospetti di
incostituzionalita' per violazione dell'art. 117, secondo comma,
lett. e) e h), Cost., sotto vari profili.
8. - Con sentenza non definitiva n. 14 del 14 gennaio 2014 (d'ora
in poi: sentenza n. 1/2014), questo Consiglio, dopo aver qualificato
la gara controversa come avente ad oggetto un appalto di servizi, ha
respinto tutti i motivi di appello interposti dalla Fincantieri, ad
eccezione del primo mezzo di gravame, incentrato sulla violazione da
parte della stazione appaltante, dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008,
essendo incontestato - si ribadisce - che gli atti indittivi della
procedura in contestazione non rechino le clausole imposte, a pena di
nullita', dai primi due commi della succitata disposizione regionale.
A tal riguardo questo Consiglio ha tuttavia ravvisato dubbi in ordine
alla legittimita' costituzionale dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008 e
quindi - riservata ogni ulteriore statuizione sul merito e sul
regolamento delle spese processuali del giudizio - con la sunnominata
sentenza n. 1/2014, ha disposto, con separata ordinanza (id est il
presente provvedimento), la trasmissione degli atti del processo alla
Corte costituzionale.
Diritto
9. - Prima di illustrare le ragioni della ravvisata rilevanza e
della ritenuta non manifesta infondatezza della questione che si
intende sottoporre al vaglio di legittimita' della Corte
costituzionale, giova riportare il testo della disposizione
legislativa regionale attorno alla quale si addensano le perplessita'
del Collegio.
L'art. 2 della l.r. n. 15/2008, come modificato dalla dall'art.
28, comma 1, lett. a), della l.r. 14 maggio 2009, n. 6 (a decorrere
dal 1° gennaio 2009), rubricato «Conto unico per gli appalti»,
recita: «1. Per gli appalti di importo superiore a 100 migliaia di
euro, i bandi di gara prevedono, pena la nullita' del bando,
l'obbligo per gli aggiudicatati di indicare un numero di conto
corrente unico sul quale gli enti appaltanti fanno confluire tutte le
somme relative all'appalto. L'aggiudicatario si avvale di tale conto
corrente per tutte le operazioni relative all'appalto, compresi i
pagamenti delle retribuzioni al personale da effettuarsi
esclusivamente a mezzo di bonifico bancario, bonifico postale o
assegno circolare non trasferibile. Il mancato rispetto dell'obbligo
di cui al presente comma compatta la risoluzione per inadempimento
contrattuale.
2. I bandi di gara prevedono, pena la nullita' degli stessi, la
risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale
rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano
rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti
relativi a reati di criminalita' organizzata.
3. Gli enti appaltanti verificano il rispetto degli obblighi di
cui ai commi 1 e 2.».
Sulla rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
10. - Il Collegio ritiene che la questione di legittimita'
costituzionale, meglio dettagliata nei successivi paragrafi, sia
rilevante ai fini del decidere. Si e' difatti riferito, nella
superiore narrativa del fatto, che con la sentenza n. 1/2014 sono
state esaminate e decise da questo Consiglio tutte le questioni
devolute in secondo grado, ad eccezione di quella relativa alla
violazione dell'art. 2 della l.R, n. 15/2008. Piu' in particolare,
secondo questo Consiglio, la Fincantieri ha perso la gara in
contestazione e che la procedura di affidamento, in disparte la
questione afferente la violazione del succitato art. 2, si e' svolta
in modo legittimo; inoltre correttamente il T.a.r. per la Sicilia,
sempre fatta salva la questione attinente all'art. 2 (su cui v.
subito infra), ha scrutinato i motivi dell'originaria impugnativa. Da
cio' consegue che, laddove la Corte costituzionale non dovesse
condividere le perplessita' nutrite da questo Consiglio in ordine
all'art. 2 della l.r. n. 15/2008, allora la controversia dovrebbe
essere decisa in senso favorevole alle tesi patrocinate dalla
Fincantieri - obiettivamente sussistendo il vizio radicale
denunciato, consistito nella violazione dell'art. 2 della l.r. n.
15/2008 - con conseguente dichiarazione di nullita' del bando e
necessariamente, in via derivata, di tutti i successivi atti della
procedura, ivi inclusa l'aggiudicazione.
Non v'e' dubbio, poi, che la Fincantieri sia titolare di un
interesse strumentale alla rinnovazione della gara una volta, e in
ipotesi, invalidata ab imis la procedura; nemmeno puo' dubitarsi che
detto interesse, nonche' quello connesso all'eventuale riconoscimento
di un risarcimento del danno per perdita di chance, sia tutelabile in
via giurisdizionale.
Di contro, qualora la Corte costituzionale dovesse dichiarare
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008,
allora l'ATI Cimolai risulterebbe definitivamente vittoriosa e questo
Consiglio dovrebbe limitarsi a respingere il motivo residuo, ossia
quello relativo alla nullita' del bando per violazione del citato
art. 2, e la connessa domanda risarcitoria, e a pronunciarsi sul
regolamento delle spese processuali del giudizio.
Sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale
11. - Al fine di chiarire le ragioni della ravvisata non
manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale, occorre innanzitutto muovere dalla considerazione che
la Fincantieri ha lamentato la violazione, da parte della stazione
appaltante, di entrambi i commi dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008.
12. - Si deve altresi' premettere che questo Consiglio non
condivide le ricostruzioni del quadro normativo rispettivamente
svolte dal T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo, nella sentenza
impugnata e dall'ATI Cimolai nelle difese da Questa spiegate.
13. - Principiando dalla posizione espressa dal T.a.r., deve
osservarsi come il Primo Giudice abbia in essenza ritenuto che l'art.
2 della l.r. n. 15/2008 sia una disposizione non piu' vigente, in
quanto abrogata.
Ad avviso del Tribunale tale abrogazione - poiche' sicuramente
non disposta espressamente da alcun provvedimento regionale avente
forza e valore di legge - si sarebbe determinata per incompatibilita'
tra la suddetta disposizione e le successive previsioni statali, di
rango sia costituzionale sia primario. In particolare, l'effetto
abrogativo, nell'opinione del T.a.r., scaturirebbe:
I) dal combinato disposto degli artt. 117, secondo comma, lett.
h), Cost. e 3 della l. n. 136/2010, essendo la materia della
«tracciabilita' dei flussi finanziari» attratta in quella
dell'«ordine pubblico e sicurezza»;
II) dall'avvenuta «erosione» (rectius, parziale abrogazione)
dell'ambito di applicabilita' dell'art. 14, primo comma, lett. g),
dello Statuto d'autonomia della Regione siciliana in conseguenza
dell'intervenuta revisione del Titolo V della Costituzione.
Ad avviso di questo Consiglio, entrambe le argomentazioni addotte
dal Tribunale a sostegno dei riferiti approdi esegetici non sono
convincenti. In primo luogo, contro dette conclusioni va osservato
che - quand'anche, solamente exempli causa, si potesse condividere la
ricostruzione del fenomeno abrogativo come determinatosi gia' a
livello costituzionale (nei sensi cioe' dell'avvenuta parziale
abrogazione, in forza dell'art. 117, secondo comma, lett. h), Cost.
dell'art. 14, primo comma, lett. g) dello Statuto regionale) -
siffatta successione cronologica di formanti costituzionali di certo
non determinerebbe automaticamente, al livello inferiore delle fonti
di rango primario, alcuna abrogazione: semmai la norma regionale che
ipoteticamente venisse a trovarsi in contrasto con il diverso
contesto costituzionale, come configuratosi per effetto e in
conseguenza del descritto fenomeno abrogativo, dovrebbe essere
rimossa (in assenza di un intervento del Legislatore regionale, di
natura abrogativa o in via di interpretazione autentica) mediante una
pronuncia della Corte costituzionale.
Peraltro, in secondo luogo e sebbene il precedente rilievo assuma
carattere assorbente, nemmeno convince la tesi della (totale)
abrogazione, in forza della novella dell'art. 117 Cost., dell'art.
14, primo comma, lett. g), dello Statuto regionale. Ed invero,
siffatta previsione (del r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455, convertito
in legge costituzionale in virtu' della l. cost. 26 febbraio 1948, n.
2) - che nella parte d'interesse recita: «L'Assemblea, nell'ambito
della Regione e nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato,
senza pregiudizio delle riforme agrarie e industriali deliberate
dalla Costituente del popolo italiano, ha la legislazione esclusiva
sulle seguenti materie: ... g) lavori pubblici, eccettuate le grandi
opere pubbliche di interesse prevalentemente nazionale; ...» -
conserverebbe nondimeno, anche a voler tener conto della
sopravvenienza rappresentata dalla riforma del Titolo V della
Costituzione, un suo ambito di validita' e di efficacia, sebbene
obiettivamente piu' circoscritto rispetto all'ampia latitudine
originaria, non confliggente con le altre attribuzioni legislative
esclusive dello Stato (ossia nelle materie, per quanto rileva nella
presente controversia, della tutela della concorrenza, dell'ordine
pubblico e della sicurezza, della giurisdizione e della giustizia
amministrativa, dell'ordinamento civile e penale e delle norme
fondamentali di riforma economico-sociali).
Nemmeno convince la tesi, relativamente al rapporto tra le fonti
di rango primario, dell'abrogazione implicita dell'art. 2 della l.r.
per effetto e in conseguenza dell'entrata in vigore dell'art. 3 della
l. n. 136/2010. Difatti - anche a voler idealmente prescindere dalla
considerazione dell'insussistenza (o, quanto meno, della dubbia
sussistenza) a monte di un fenomeno abrogativo di ordine
costituzionale, almeno non nei termini descritti dal T.a.r. per la
Sicilia -, e' dirimente osservare che le due disposizioni, statale e
regionale, anche alla stregua di quanto si precisera' infra, non si
pongono reciprocamente in rapporto di radicale antinomia e, quindi,
esistono margini per una loro concorrente e compatibile
applicabilita'.
Ritiene, insomma, questo Consiglio che il T.a.r. abbia
direttamente considerato abrogate delle norme le quali, invece,
prestano unicamente il fianco a sospetti di incostituzionalita', in
relazione ai quali, pertanto, non sarebbe stato possibile omettere
ne' si possa oggi omettere (anche in ragione dell'impossibilita' di
un'interpretazione costituzionalmente orientata delle stesse; sul
punto, v. infra) di sollecitare sul punto una specifica valutazione
da parte della Corte costituzionale.
Sulla perdurante vigenza dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008, anche
all'indomani dell'entrata in vigore dell'art. 3 della l. n. 136/2010,
si e' d'altronde gia' pronunciato questo Consiglio con decisioni
dalle cui conclusioni, in parte qua, il Collegio non reputa di
potersi discostare: con tali pronunciamenti, in particolare, questo
Consiglio ha ritenuto che l'art. 2 della l.r. n. 15/2008, almeno in
parte e prima facie (in disparte cioe' i dubbi di costituzionalita'
che, in seguito, si esporranno), non sia incompatibile con l'odierno
contemporaneamente vigente art. 3 della l. n. 136/2010, rispetto al
quale la disposizione regionale contiene norme di carattere speciale.
A tal riguardo meritano di essere richiamate sia la sentenza n.
721/2012 del 27 luglio 2012 sia l'ordinanza (cautelare) n. 786/2013
del 16 ottobre 2013, nelle quali si e' rispettivamente statuito che:
«...a) che l'art. 3 della legge statale 13 agosto 2010, n. 136,
invocato dall'appellante come implicitamente abrogativo dell'art. 2,
comma 1, l.r. n. 15/2008, non e' affatto incompatibile con tale
ultima disposizione;...» (cosi' la sentenza n. 721/2013);
«... Quanto alla perdurante vigenza della norma di cui al
citato art. 2, comma 1, pur dopo l'entrata in vigore dell'art. 3
della legge statale 13 agosto 2010, n. 136, Collegio ritiene -
sebbene entrambe le norme trovino applicazione nella Regione
siciliana, quella statale per effetto del recepimento regionale del
codice dei contratti pubblici, che a sua volta richiama la normativa
antimafia - che non basti l'ovvio rilievo di una certa simiglianza
tra le due discipline a sopportare l'affermazione che la
sopravvenienza di quella posteriore abbia tacitamente abrogato quella
anteriore. Invero, la normativa regionale, pur se anteriore, ha
carattere di specialita' rispetto a quella statale successiva;
sicche', in applicazione di basilari canoni esegetici disciplinanti
la successione delle leggi nel tempo, va escluso che la legge
generale successiva deroghi alla legge speciale anteriore.
E' in proposito dirimente il rilievo che la normativa statale -
in aggiunta ad altre differenze, pure evidenti: giacche' l'una pone
un precetto rivolto agli appaltatori e ai concessionari di
finanziamenti pubblici, l'altra alle stazioni appaltanti in sede di
approvazione del bando di gara; la prima prescrive l'uso di uno o
piu' conti correnti, utilizzabili peraltro «anche non in via
esclusiva», la seconda impone invece «di indicare un numero di conto
corrente unico», dunque utilizzabile esclusivamente per l'appalto di
cui trattasi - si applica, oltre che ai finanziamenti pubblici, agli
appalti senza ulteriori specificazioni; laddove, invece, la norma
regionale riguarda unicamente «gli appalti di importo superiore a 100
migliaia di euro».
Risulta percio' evidente che, pur dopo il doppio recepimento di
cui si e' fatto cenno, l'art. 3 della legge n. 136 debba trovare
applicazione, anche in Sicilia (ove la Regione ha competenza
legislativa primaria o esclusiva in materia di appalti pubblici, ai
sensi dell'art. 14, lettera g), del proprio Statuto speciale), in
tutti gli appalti di importo non superiore a € 100.000; laddove
invece, al di sopra di detta soglia, per il gia' ricordato principio
di specialita', e' giocoforza affermare che debba trovare
applicazione (solo) l'art. 2, comma 1, della citata legge regionale.
Si badi che cio' non implica, altresi', che alla medesima
conclusione si debba pervenire anche in ordine al comma 2 di tale
ultimo articolo; tuttavia di tale profilo - sebbene detto comma 2 non
abbia alcun rilievo in riferimento alla vicenda in esame - si
accennera' brevemente infra.
Quel che preme qui sottolineare e', piuttosto, che l'abrogazione
tacita - concetto tecnicamente assai piu' preciso di quello,
sostanzialmente sociologico o lato sensu politico, della c.d.
«incompatibilita' sostanziale» - postula un'effettiva e assoluta
incompatibilita' tra due discipline, che non e' dato invece ravvisare
tra quelle di cui trattasi (art. 3 l. n. 136/2010 e art. 2, comma 1,
l.r. n. 15/2008).
Ne', sempre a questo proposito, puo' pretermettersi di
considerare, da ultimo ma non per ultimo, che l'art. 2 della l.r. n.
15/2008 non e' indicato tra le norme che l'art. 32 della l.r. 12
luglio 2011, n. 12, considera abrogate in conseguenza del recepimento
del codice dei contratti pubblici (operato dalla stessa l.r. n.
12/2011): sicche', anche per questo profilo, detto art. 2 va
considerato vigente.» (cosi' l'ordinanza n. 786/2013).
Nemmeno puo' ritenersi che, nella fattispecie, abbia operato il
meccanismo di cui all'art. 10 della l. 10 febbraio 1953, n. 62
(Costituzione e funzionamento degli organi regionali: secondo cui le
leggi della Repubblica che modificano i principi fondamentali quali
risultano da leggi che espressamente li stabiliscono per le singole
materie o quali si desumono delle leggi vigenti abrogano le norme
regionali che siano in contrasto con esse), dal momento che - anche a
voler prescindere dalla considerazione che il limite dei principi
fondamentali opera con riguardo alle materie oggetto di competenza
regionale c.d. concorrente, laddove nella specie trattasi invece di
competenza legislativa regionale c.d. esclusiva, o primaria - per
quanto sopra argomentato richiamando quanto esposto nell'ordinanza n.
786/2013 di questo Consiglio, l'art. 3 della l. n. 136/2010 e l'art.
2, comma 1, della l.r. n. 15/2008 non poggiano su principi
fondamentali contrastanti, al di la' del dato rappresentato
dall'incidenza delle due disposizioni su differenti segmenti della
serie procedimentale complessa, provvedimentale e negoziale, che
conduce alla stipula di contratti di appalti pubblici (incentrandosi,
rispettivamente, l'invalidita' regionale sul primo atto del
procedimento e quella statale sul contratto); anzi, le ragioni della
sospettata incostituzionalita' dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008
riposano in gran parte sull'argomento che sia il ridetto art. 2 sia
l'art. 3 della l. n. 136/2010 si presentano sorretti da comuni
finalita' e che le due disposizioni, regionale e statale, poggino,
almeno in parte, sui medesimi principi, entrambe concorrendo al
contrasto, attraverso l'imposizione di severe regole sulla
controllabilita' di flussi finanziari, delle infiltrazioni della
criminalita' (e, specificatamente, di quella organizzata), nel
settori del public procurement: sennonche' legiferare in tale materia
e' una competenza esclusiva dello Stato e non anche della Regione
siciliana.
Nel medesimo senso (ossia della perdurante vigenza dell'art. 2
della l.r. n. 15/2008) si e' peraltro pronunciato lo stesso T.a.r.
per la Sicilia, sede di Palermo, che, con due recenti ordinanze n.
2054 e 2055, entrambe pubblicate (mediante deposito in segreteria) il
7 novembre 2013, ha disposto altrettanti rinvii alla Corte
costituzionale in relazione all'art. 2 della l.r. n. 15/2008 (su tali
provvedimenti, v. infra,passim, giacche' molti dei dubbi palesati dal
T.a.r. sono condivisi e fatti propri anche da questo Consiglio nella
presente ordinanza).
14. - Rimanendo sul tema dell'abrogazione o, comunque,
dell'inapplicabilita' alla fattispecie in esame dell'art. 2 della
l.r. n. 15/2008, nemmeno paiono risolutive le argomentazioni
difensive spiegate dall'ATI Cimolai. Piu' in dettaglio l'ATI Cimolai,
oltre ad aver dedotto alcuni profili di possibile incostituzionalita'
della disposizione regionale, ha altresi' sostenuto, in via
logicamente preliminare, che:
a) l'art. 2 della l.r. n. 15/2008 non si applicherebbe alla
fattispecie in esame, trattandosi di procedura afferente a un'opera
pubblica di grande rilievo che, come tale, investe un interesse
nazionale ed europeo; in questo senso sussisterebbe un contrasto sia
con l'art. 14, primo comma, lett. g), dello Statuto regionale (che,
per l'appunto, non contempla una legislazione esclusiva siciliana nel
settore delle opere di interesse prevalentemente nazionale) sia con
la disciplina dell'Unione europea;
b) a decorrere dall'entrata in vigore della l.r. 12 luglio
2011, n. 12 (con la quale e' stato recepito nell'ordinamento isolano
il Codice dei contratti pubblici), in Sicilia troverebbe
applicazione, alla materia dei pubblici appalti, solo il d.lgs. n.
163/2006, come recepito nell'Isola, e non anche, dunque, l'art. 2
della l.r. n. 15/2008;
c) l'art. 2 della l.r. n. 15/2008 non troverebbe applicazione,
in quanto la disposizione si porrebbe in contrasto con l'art. 46,
comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, laddove la disposizione statale
introduce il principio della tassativita' delle clausole di
esclusione.
Opina il Collegio che l'argomento, incentrato sulla natura di
interesse prevalentemente nazionale dell'opera oggetto del bando
controverso, sia privo di pregio, atteso che il potenziale contrasto,
sotto questo aspetto, della disposizione legislativa in contestazione
con l'art. 14 dello Statuto d'autonomia legittimerebbe, al piu', un
dubbio di costituzionalita' (e d'altronde v., sul punto, infra) e non
anche una disapplicazione della norma regionale di rango primario; il
preteso contrasto dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008 con il diritto
dell'Unione europea, poi, non e' stato dimostrato e nemmeno e'
evidente, atteso che la disciplina europea non preclude affatto la
possibilita' che i Legislatori regionali possano legiferare in
materia di appalti pubblici (semmai siffatta possibilita' va
verificata alla stregua dei limiti costituzionali interni),
integrando le vincolanti regole stabilite a livello sovranazionale,
ne' assegna una competenza esclusiva in materia alla fonte
rappresentata, in Italia, dal d.lgs. n. 163/2006.
Nemmeno convince il secondo argomento, giacche' l'intervenuto
recepimento (peraltro non integrale) del Codice dei contratti
pubblici nell'ordinamento siciliano non impedisce affatto che possano
continuare ad applicarsi anche norme regionali previgenti e, anzi,
questa e' esattamente la situazione determinatasi in forza
dell'entrata in vigore della l.r. n. 12/2011 che, per un verso, ha
fatto espressamente salve alcune di tali previsioni regionali e che,
per altro verso, non ha espressamente abrogato la l.r. n. 15/2008
(cosi' dando supporto alla tesi della non abrogazione di detta legge,
sia pure sulla base dell'argumentum a contrario);
Infine e' inconducente anche il motivo sub c). Ed invero, una
volta premesso che l'art. 2 della l.r. n. 15/2008 non contempla
ipotesi di esclusione dei concorrenti, ma una causa di nullita' dei
bandi, e' comunque dirimente rilevare che l'art. 46, comma 1-bis,
succitato impone esclusivamente la regola della tipizzazione per
legge (o per regolamento) della cause di esclusione dei partecipanti
alla procedura di affidamento e non impedisce pertanto che una legge
regionale possa disporre una causa di invalidita' del bando non
contemplata dalla disciplina statale (altra questione, che non
interferisce con il profilo teste' esaminato e che sara' affrontata
infra, riguarda invece la possibilita' che la legge regionale possa
introdurre ipotesi di vera e propria nullita' dei provvedimenti
amministrativi).
15. - Dovendosi pertanto ritenere, alla stregua di tutto quanto
sopra osservato, che l'art. 2 della l.r. n. 15/2008, nei suoi primi
due commi, sia ancora vigente e applicabile nella fattispecie, il
Collegio esclude che si possa ragionevolmente ricostruire
un'interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizione
regionale; cio', ovviamente, nei limiti consentiti da
un'interpretazione adeguatrice che non travalichi, quand'anche spinta
fino agli estremi limiti delle sue valenze semantico-giuridiche, i
vincoli della legittima esegesi consentita al giudicante senza
trasmodare in una vietata nomopoiesi di matrice pretoria.
Le ragioni di tale impossibilita' sono rese palesi, ad avviso del
Collegio, sia dall'impraticabilita' di un percorso ermeneutico inteso
a depotenziare la previsione regionale nei termini di una nullita'
soltanto parziale, «sanabile» attraverso l'operare del meccanismo
integrativo di cui al combinato disposto degli artt. 1339 e 1419,
secondo comma, c.c. sia dalla molteplicita' e dalla gravita' dei
profili di sospetta incostituzionalita' che saranno di seguito
esposti.
16. - In ordine al primo aspetto, ossia quello attinente
all'inapplicabilita' del meccanismo conservativo risultante
dall'applicazione del combinato disposto degli artt. 1339 e 1419
c.c., occorre prendere l'abbrivo dalla succitata ordinanza di questo
Consiglio n. 786/2013, nella quale si e' osservato che: «Passando...
al profilo relativo alla possibilita' di configurare come solo
parziale, piuttosto che totale, la nullita' del bando di gara
difforme dalla previsione normativa regionale in esame - con
conseguente ipotizzata applicabilita' del meccanismo dell'inserzione
automatica di clausole, di cui all'art. 1339 del cod. civ. (ove
applicabile anche all'atto amministrativo recante la lex specialis di
una gara d'appalto) - il Collegio ritiene che una siffatta
configurazione esegetica travalicherebbe i limiti di compatibilita'
con il tenore letterale della legge regionale, che un interprete che
non voglia farsi legislatore e' tenuto a osservare.
La norma regionale, infatti, non reca una mera sanzione di
generica nullita', e neppure di «nullita' assoluta» (come, per
esempio, si legge invece nel comma 8 del cit. art. 3 della legge
statale n. 136/2010); bensi' una preclara sanzione di «nullita' del
bando».
Non si puo' ragionevolmente dubitare che il legislatore regionale
abbia inteso sanzionare, appunto, con la nullita' del bando (vale a
dire di tutto il bando, ossia del bando nella sua interezza) la
violazione, da parte della stazione appaltante, del precetto posto
dall'art. 2, comma 1, l.r. n. 15/08.... Rispetto a questa tematica,
resta dunque sullo sfondo la grande difficolta' di ipotizzare
integrazioni legali del bando di gara con precetti la cui violazione
dovrebbe dar luogo all'esclusione del concorrente che tali precetti
abbia violato (o alla risoluzione del contratto, se la violazione
avviene nella fase di esecuzione di esso): giacche', essendosi costui
attenuto a tutto quanto previsto dal bando, ogni sanzione
applicatagli in esito a un processo interpretativo metatestuale
potrebbe davvero sembrare una insopportabile violazione del suo
incolpevole affidamento.
Invero, su di essa fa premio, come si e' gia' detto, l'esigenza
di non consentire all'interprete di forzare il dato testuale, giusto
o sbagliato che lo ritenga, al di la' di quello che potrebbe
definirsi il suo intrinseco limite di elasticita' (cosi' mutuando
un'espressione usata in dottrina con riguardo alla riconduzione dei
contratti ai relativi tipi negoziali prefigurati dal codice civile);
e infatti, nella specie, tale limite non sembra consentire, data
l'assoluta chiarezza del dato normativo, di ritenere valido un bando
anche ove non rechi la clausola voluta dalla legge, neppure
predicando che esso sia automaticamente integrato da una clausola,
ivi non scritta, di contenuto uguale a quello che avrebbe invece
dovuto esservi inserito.».
Va poi osservato in via generale - in disparte i differenti
profili di perplessita' (che saranno esaminati infra) - che una
previsione di nullita' «a monte», ossia del bando, e' pienamente
compatibile, sul piano logico-giuridico e dal punto di vista
funzionale, con una differente norma che commini un'analoga
invalidita' del contratto stipulato «a valle» della medesima
procedura. Quanto poi ai argini di applicabilita' del meccanismo di
integrazione automatica delle nullita' parziali, di cui agli artt.
1339 e 1419 c.c. (sempre che detto congegno normativo possa reputarsi
valevole de plano anche per i provvedimenti amministrativi), occorre
ulteriormente osservare che, almeno in relazione all'invalidita'
specificatamente sanzionata dal comma 1 dell'art. 2 della l.r. n.
15/2008 (non forse per il comma 2, nonostante la sospetta
incostituzionalita', anche di questo comma, sotto altri profili), il
suddetto meccanismo di sostituzione automatica di clausole si
presenta manifestamente inapplicabile per la semplice e dirimente
ragione che non esiste alcuna clausola, contemplata da una norma
imperativa, che possa essere applicata in sostituzione di quella
ipoteticamente mancante. Difatti, non potrebbe trovare applicazione
la norma statale di cui all'art. 3 della l. n. 136/2010, giacche'
essa si riferisce al solo contratto e contempla la possibilita' che
il conto corrente utilizzato non sia unico.
D'altronde, nemmeno potrebbe ritenersi consentito all'interprete,
nel silenzio dell'atto indittivo, di andare al di la' della mera
individuazione della norma imperativa recante la clausola da
sostituire a quella contra legem oppure omessa; sicuramente poi
l'esegesi non potrebbe autonomamente essere spinta fino al punto di
«costruire» ex post una regola, ipoteticamente vincolante per tutte
le imprese in gara (sebbene a queste sconosciuta all'epoca di
presentazione delle rispettive domande di partecipazione), circa
l'effettuazione, in caso di aggiudicazione del contratto esitato, di
tutti i pagamenti su un unico conto corrente (che, del resto, le
imprese dovrebbero altresi' indicare).
17. - Sui motivi che inducono questo Consiglio a dubitare della
legittimita' costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n.
15/2008 valgano le seguenti considerazioni.
A tal riguardo si precisa che alcune delle perplessita' di ordine
costituzionale che saranno sviluppate sono comuni a quelle espresse
nelle succitate ordinanze n. 2054 e 2055 del 2013, del T.a.r. per la
Sicilia, sede di Palermo (nelle quali peraltro sono stati anche
diffusamente ricostruiti i termini del dibattito giurisprudenziale
sull'art. 2 della l.r. n. 15/2008, ricostruzione che, in questa sede,
si ritiene di poter omettere), altri dubbi vengono, invece, qui
sollevati per la prima volta (almeno a quanto consta a questo
Consiglio).
Per ragioni espositive si illustreranno dapprima (motivi da I a
IX) le perplessita' relative ad entrambi i commi (ossia i commi 1 e
2; mentre il comma 3 non dovrebbe poter logicamente sopravvivere
all'eventuale, futura, dichiarazione di incostituzionalita' dei primi
due) dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008 e poi quelle relative ai
singoli commi (rispettivamente i motivi da X a XI per il comma 1 e da
XII a XIV per il comma 2).
Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n. 15/2008, in
relazione all'art. 14, primo comma, lett. g), dello Statuto della
Regione siciliana: come si e' sopra riferito, l'art. 14, primo comma,
lett. g), dello Statuto della Regione siciliana detta una norma di
rango costituzionale che contempla si' una potesta' esclusiva della
Regione nella materia degli appalti pubblici, ma limitatamente ai
«lavori».
Tale aspetto di possibile incostituzionalita' della disposizione
e', nella fattispecie, rilevante, giacche' - come sopra osservato -
l'appalto controverso attiene a servizi (v., in tal senso, la
sentenza n. 1/2014). Il Collegio e' poi dell'opinione che, in parte
qua, il dettato dello Statuto richieda un'interpretazione rigorosa,
ossia nel senso che la competenza legislativa esclusiva della Regione
siciliana non possa intendersi estesa anche agli appalti di servizi e
di forniture. Cio' non solo perche' lo Statuto, nella parte in cui
deroga a compresenti competenze legislative statali (ad esempio, per
quanto riguarda gli appalti, al titolo che attribuisce allo Stato una
competenza legislativa in materia di tutela della concorrenza ex art.
117, secondo comma, lett. e), Cost.), deve essere interpretato in via
restrittiva al pari di tutte le norme di deroga, ma anche perche' - a
seguito dell'entrata in vigore di vincolanti principi del diritto
eurounitario in materia di procedura di affidamento di appalti
pubblici - il valore precettivo dell'art. 14, primo comma, lett. g),
dello Statuto si e' indirettamente modificato: infatti, uno dei
capisaldi della disciplina sovranazionale (che sicuramente condiziona
l'esegesi del corrispondente dato normativo interno), sviluppatasi
nelle varie direttive che nel corso del tempo si sono succedute, da
sempre e' ravvisabile nella nitida distinzione esistente tra le
procedure di affidamento degli appalti pubblici in ragione
dell'oggetto dei rispettivi contratti messi a gara - lavori, servizi
e forniture -, di guisa che, nella materia, il termine «lavori» ha
acquisito una specifica connotazione tecnica e copre un'area
semantico-giuridica esattamente definita.
Non puo' dunque ritenersi, anche a voler eventualmente ipotizzare
un certo tasso di imprecisione dell'originaria scelta lessicale
compiuta dal Legislatore statutario, che detta area abbia potuto
conservare una latitudine idonea a comprendere, oltre a quelli di
lavori, anche gli appalti di servizi e di forniture.
Orbene, non vi e' dubbio che il tenore letterale dell'art. 2
della l.r. n. 15/2008 si riferisca genericamente e indistintamente a
tutti gli appalti, senza distinguere in base all'oggetto dei
medesimi, cosi' precludendo all'interprete ogni spazio per sviluppare
un'esegesi costituzionalmente orientata delle norme in esso
contenute, giacche' l'ipotetica esclusione degli appalti di servizi e
di forniture dall'alveo applicativo della disposizione non avrebbe il
significato di una mera interpretazione costituzionalmente orientata,
ma si tradurrebbe in una vera e propria nomopoiesi giurisprudenziale
volta a introdurre delle eccezioni non previste.
II) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n. 15/2008, in
relazione all'art. 14, primo comma, lett. g), dello Statuto della
Regione siciliana, sotto altro profilo: le considerazioni sopra
spiegate valgono anche sotto un differente profilo e illuminano un
distinto aspetto di possibile incostituzionalita' della disposizione
regionale. Si e' ricordato, infatti, che la legislazione esclusiva
regionale in materia di lavori pubblici non investe le «grandi opere
pubbliche di interesse prevalentemente nazionale; ...». Ebbene, se
riguardata da siffatto versante, anche tale precisazione e' rilevante
nella fattispecie, non potendosi dubitare, sia per le caratteristiche
dell'opera, per l'importanza commerciale del Porto di Palermo e per
l'entita' economica dell'appalto, che la gara controversa abbia avuto
ad oggetto un'opera pubblica di prevalente interesse nazionale. Va
del pari rilevato che l'art. 2 della l.r. n. 15/2008 non distingue
affatto tra opera e opera ne' reca alcuna specifica eccezione
all'applicabilita' delle norme con esso introdotte alle opere di
interesse prevalentemente nazionale.
III) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n. 15/2008, in
minime all'art. 3, secondo comma, Cost.: le disposizioni di cui ai
primi due commi dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008 contengono norme la
cui applicazione conduce a conseguenze platealmente irrazionali sotto
il profilo giuridico e tale situazione induce a dubitare della
ragionevolezza intrinseca delle previsioni. Si consideri, in
particolare, che la sanzione di nullita' dei bandi, per le cause
indicate dalla legge regionale, puo' sortire l'effetto (come si
potrebbe verificare nel caso di specie) di porre nel nulla procedure
di gara che, a parte le carenze prescrittine dei relativi bandi
rispetto a quanto stabilito dal predetto art. 2, si siano svolte in
modo del tutto regolare e in piena legittimita'.
Occorre poi considerare che la nullita' da' luogo a
un'invalidita' irrimediabile e definitiva, nel senso cioe' che si e'
al cospetto di un vizio genetico del provvedimento non suscettibile
di convalida e che impedisce qualsiasi forma di autotutela orientata
alla «sanatoria» (giacche' un intervento del genere sarebbe contra
legem).
Il quadro di complessiva irrazionalita' degli effetti scaturenti
dalle previsioni dell'art. 2 e' ancor piu' aggravato, ove possibile,
dalla circostanza che la nullita' nemmeno potrebbe essere impedita da
comportamenti iperconformi di imprese concorrenti le quali, in
ipotesi, una volta appreso del contenuto carente dei bandi di
procedure alle quali abbiano preso parte, si accordassero per
indicare nelle loro offerte quel conto unico prescritto dalla l.r. n.
15/2008; l'accertata invalidita' del bando travolge poi l'intera
gara, con il conseguente dispendio delle relative risorse pubbliche
utilizzate per indire e svolgere la procedura (senza considerare i
connessi rischi di perdita di fondi pubblici o comunitari): a ben
vedere, infatti, l'unico modo per evitare il prodursi della nullita'
consisterebbe nell'annullamento in autotutela dell'intero bando, una
volta pubblicato, e nella rinnovata emanazione dello stesso, emendato
delle ridette lacune prescrittive (ma il successo di tali
«salvataggi» delle procedure gia' indette dipenderebbe, all'evidenza,
dalla differente capacita' delle singole stazioni appaltanti di
percepire con tempestivita' gli eventuali vizi dei bandi). Tale
soluzione peraltro, oltre a non far venir meno le conseguenze
«irrazionali» sopra descritte, esporrebbe comunque l'amministrazione
a responsabilita' (di natura precontrattuale o extracontrattuale),
tanto piu' gravi all'accrescere dello iato temporale tra la
pubblicazione del bando e il suo successivo annullamento: piu' in
particolare, una responsabilita' dell'amministrazione sarebbe certa
(atteso che la violazione dell'art. 2 sarebbe unicamente ascrivibile
a colpa della stazione appaltante) ogniqualvolta l'annullamento
d'ufficio del bando intervenisse dopo la scadenza dei termini per la
presentazione delle offerte (e, una volta superato tale snodo
procedimentale, l'entita' delle conseguenze risarcibili potrebbe
soltanto incrementarsi). Una responsabilita' del genere, tuttavia,
potrebbe insorgere, in certi casi e per alcuni tipi di procedure,
anche nelle ipotesi in cui la nullita' degli atti indittivi fosse
individuata dall'amministrazione subito dopo la pubblicazione degli
stessi. In ogni caso, comunque, pure l'opzione del tempestivo
annullamento d'ufficio si risolverebbe sempre in uno spreco di
risorse pubbliche, in relazione ai costi, diretti e indiretti, del
ritiro di un bando gia' pubblicato.
I superiori rilievi portano a ritenere che i primi due commi
dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008 siano disposizioni manifestamente e
intrinsecamente irragionevoli e che tale irragionevolezza emerga
dalla stessa interpretazione applicativa delle due previsioni, senza
necessita' di ricorrere ad elementi estranei al dettato normativo
(v., tra le altre, Corte cost. nn. 53/1958; 81/1963; 41/1994;
166/1994; 169/1994; 356/1995 e 374/1995). La previsione delle due
nullita' speciali, in ragione delle conseguenze radicali da esse
derivanti, non assicurano il raggiungimento delle finalita' che
apparentemente il Legislatore regionale si era prefigurato e, ancor
piu', gli automatismi invalidanti e non sanabili, introdotti con i
primi due commi della l.r. n. 15/2008, si palesano sproporzionati,
oltre che lesivi di un legittimo affidamento, laddove finiscono per
traslare sull'impresa aggiudicataria incolpevole gli effetti della
violazione della disposizione regionale da parte della stessa
stazione appaltante.
IV) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n. 15/2008, in
relazione all'art. 3, secondo comma, Cost., sotto altro profilo:
sulla scorta delle considerazioni svolte in relazione al precedente
profilo, emergono ulteriori aspetti di sospetta costituzionalita'
delle disposizioni regionali in esame.
L'irragionevolezza sopra descritta e' dovuta infatti al plateale
scarto esistente tra le rationes normative sottese ai due commi
dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008 (rispettivamente, la tracciabilita'
dei flussi finanziari e il controllo sulle qualita' soggettive dei
partecipanti alla gara): si e' cioe' in presenza di un plateale
scostamento, per illogico eccesso, tra gli scopi avuti di mira dal
Legislatore regionale, sopra richiamati, e lo strumento giuridico
utilizzato (ossia l'introduzione di una nullita' provvedimentale), la
cui concreta applicazione da' luogo ad effetti dirompenti e
manifestamente esorbitanti rispetto agli obiettivi perseguiti. Tale
illogicita' affiora, come rilevato, dalla stessa considerazione del
dispositivo delle due disposizioni regionali, ma si rivela in modo
ancor piu' eclatante a seguito della comparazione del dato positivo
regionale con quello dettato, per le medesime finalita', dal
Legislatore statale.
Invero, onde assicurare la tracciabilita' dei flussi finanziari
correlati alle procedure di affidamento di appalti pubblici, il
Legislatore regionale ben avrebbe potuto ricorrere a un meccanismo
invalidativo analogo a quello disciplinato dal succitato art. 3 della
l. n. 136/2010, che colloca la sanzione della nullita' esclusivamente
sul versante contrattuale, facendo salva la presupposta procedura
amministrativa. In tal senso il Collegio ritiene, difatti, di poter
condividere le considerazioni svolte sul punto dal T.a.r. per la
Sicilia, nella sentenza impugnata, secondo cui: «Con l'art. 3 della
l. n. 136 del 2010 ... (a)nzicche' disporre l'obbligo di inserire la
c.d. «clausola di salvaguardia della tracciabilita' finanziaria» -
cosi' sinteticamente definita - nei bandi e sotto pena di nullita'
degli stessi (soluzione, questa, prescelta dalla legge regionale), la
normativa statale ha imposto che la predetta «clausola» venga
inserita, in un momento successivo, nel contratto da stipulare a
seguito del provvedimento di aggiudicazione. E cio' sotto
comminatoria, per il caso di violazione dell'obbligo in questione,
della nullita' del contratto.
Dal punto di vista della tecnica legislativa, appare ictu oculi
evidente come la sopradescritta disciplina introdotta dal Legislatore
statale sia migliore - in quanto ben piu' conforme ai criteri di
efficacia, efficienza, economicita' e proporzionalita' nei quali si
concreta il c.d. «buon andamento dell'amministrazione» - rispetto a
quella posta dal Legislatore regionale; e cio' in quanto la normativa
statale evita che in conseguenza ed a cagione dell'omesso inserimento
della piu' volte menzionata «clausola» nei bandi, gare d'appalto gia'
utilmente espletate possano (rectius: debbano) essere annullate ad
aggiudicazione ormai avvenuta, con evidente ed illogico spreco di
tempo, attivita' amministrativa e pubbliche risorse.
In altri termini, cio' di cui il Legislatore regionale non ha
tenuto conto - denotando una foga censoria inutilmente
sopradimensionata rispetto all'obiettivo da perseguire - e':
che la c.d. «clausola di tracciabilita' dei flussi finanziari»
puo' essere efficacemente utilizzata e valorizzata, quale strumento
per il conseguimento dell'obiettivo di «prevenzione anticrimine» al
quale e' preordinata, anche in un momento successivo a quello della
pubblicazione del bando (e finanche di celebrazione della gara); cio'
che puo' utilmente avvenire inserendola, al momento della stipula,
nei contratti esecutivi dei provvedimenti di aggiudicazione;
che, pertanto, non ha senso annullare inopinatamente l'intera
gara quando nulla impedisce di «conservare» utilmente gli effetti di
tutta l'attivita' procedimentale - nella specie: di quella volta alla
scelta del contraente fino al provvedimento di aggiudicazione -
legittimamente condotta (e percio' stesso foriera di legittime
aspettative in capo all'aggiudicatario).».
Con riferimento, invece, al profilo del controllo delle qualita'
soggettive dei partecipanti alle procedure, il parametro di
riferimento, di rango primario, e' costituito dall'art. 38, comma 1,
lett. b), c), del d.lgs. n. 163/2006 (recepito in Sicilia con la l.r.
12/2011). Difatti, molto piu' ragionevolmente e piu' efficacemente
dell'art. 2, comma 2, della l.r. n. 15/2008, che prevede la nullita'
dei bandi in caso di mancato inserimento di una clausola sulla
risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale
rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano
stati rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di
procedimenti relativi a reati di criminalita' organizzata, l'art. 38
impone alle amministrazioni appaltanti di effettuare un controllo
individualizzato, in sede di ammissione delle imprese concorrenti,
sui requisiti generali dei partecipanti (e, in particolare, con
riferimento alle eventuali pendenze di procedimenti volti
all'applicazione di misure di prevenzione o alla eventuale
sussistenza di precedenti penali), destinato a concludersi, non gia'
con la radicale nullita' della procedura (per l'omessa indicazione
nel bando di una causa di risoluzione del contratto in caso di
aggiudicazione), ma, al piu', con l'esclusione della singola impresa.
Diversamente il citato art. 2, comma 2, della l.r. n. 15/2008
individua nel rinvio a giudizio non un requisito di partecipazione -
e, quindi, una correlata ed eventuale causa di esclusione dalla gara
- ma una causa di radicale nullita' del bando sul presupposto della
mancanza, in esso, della clausola risolutiva prevista dall'art. 2,
comma 2, della l.r. n. 15/2008.
V) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n. 15/2008, in
relazione agli artt. 3, secondo comma, e 97, primo comma, Cost.:
ancora nella scia delle superiori considerazioni, il Collegio ritiene
che l'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n. 15/2008, a cagione della
sopra evidenziata irragionevolezza (intrinseca e in via comparativa),
sia altresi' in contrasto con il fondamentale canone del buon
andamento amministrativo. Di tale canone generale, scolpito dall'art.
97 Cost., sono diretti corollari sia il principio di proporzionalita'
sia quello di autotutela amministrativa, nella fattispecie sotto il
profilo della tendenziale emendabilita', in ossequio al principio di
conservazione degli effetti dell'azione amministrativa, delle
eventuali difformita' degli atti adottati rispetto ai superiori
paradigmi normativi.
Sul primo aspetto, ossia in ordine alla violazione del principio
di proporzionalita' - inteso quale scostamento, per eccesso, tra il
mezzo utilizzato e il fine avuto di mira (cd. «regola del minimo
mezzo») - valgano le precedenti considerazioni sulle conseguenze
nefaste, per l'amministrazioni e per le imprese concorrenti (e,
specialmente, per quelle risultate aggiudicatarie, gravate
incolpevolmente degli errori delle amministrazioni indicenti), di
previsioni che conducano all'inevitabile e radicale invalidazione di
un intero procedimento e, quindi, a un effetto esorbitante rispetto
al vizio indicato.
Sul secondo aspetto puo' osservarsi che la preclusione di
qualunque spazio per un intervento di «sanatoria» della stazione
appaltante contrasta con la stessa giustificazione giuridica
dell'autotutela amministrativa, costituente espressione di una
potesta' generale (v. l'art. 21-octies della l. n. 241/1990) e
immanente a ogni forma di esercizio di un pubblico potere, che ha,
per l'appunto, lo scopo di consentire, tra l'altro, un costante e
dinamico adeguamento dell'azione amministrativa al principio di
legalita' e all'interesse pubblico.
In ordine ai disastrosi esiti applicativi dell'art. 2, commi 1 e
2, della l.r. n. 15/2008 sul piano della correntezza amministrativa,
anche sotto il profilo dei costi sopportati dalle stazioni appaltanti
e dalle imprese, si rinvia a quanto sopra gia' osservato.
VI) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n. 15/2008, in
relazione agli art. 3, secondo comma, e 117, primo comma, Cost.:
posto che il principio di proporzionalita' ha pure una nitido
riflesso sovranazionale, trattandosi di un principio del diritto
dell'Unione europea (v. il Protocollo sui principi di sussidiarieta'
e di proporzionalita', allegato al Tratt. CE dal Trattato di
Amsterdam), spesso applicato dalla Corte di Giustizia nelle sue
decisioni (v., tra le molte, la sentenza del 9 novembre 1995, in
causa C-426/93), i medesimi rilievi teste' svolti giustificano anche
un sospetto di incostituzionalita' delle disposizioni regionali per
contrato con il primo comma dell'art. 117 Cost. che vincola tutti il
Legislatori della Repubblica italiana al rispetto dei vincoli
dell'ordinamento comunitario.
VII) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n. 15/2008, in
relazione agli art. 3, 24 e 117, secondo comma, lett. l), Cost.:
l'art. 2 della l.r. n. 25/2008 si pone apparentemente in contrasto
con l'art. 117, secondo comma, lett. l), Cost., che riserva alla
legislazione esclusiva dello Stato le materie della giurisdizione e
della giustizia amministrativa.
Invero le disposizioni regionali stabiliscono espressamente che
l'eventuale violazione dei precetti da esse rispettivamente dettate
dia luogo ad altrettante nullita' provvedimentali (non potendosi
dubitare che il bando, quale atto indittivo di una procedura di
affidamento di appalti pubblici, sia un provvedimento
amministrativo).
In altri termini, le violazioni in discorso, in deroga
all'ordinario regime di illegittimita'/annullabilita' degli atti
amministrativi, non determinano invalidita' suscettibili di condurre,
qualora fatte valere in giudizio, all'annullamento dei bandi
ipoteticamente viziati, ma comportano, sul piano sostanziale,
l'applicazione delle regole fissate in via generale dall'art.
21-septies della l. n. 241/1990 e, sul versante processuale, di
quelle di cui all'art. 31, comma 4, c.p.a. (d.lgs. n. 104/2010).
Quest'ultima circostanza, per i fini che qui interessano, non e'
priva di rilievo. Difatti, il Codice del processo amministrativo ha,
come noto, differenziato la disciplina processuale dell'azione
speciale volta a far valere la nullita' dei provvedimenti
amministrativi, contenuta, per l'appunto, prevalentemente - sebbene
non esclusivamente (v. anche l'art. 114 c.p.a.) - nel suddetto art.
31 c.p.a., da quella dell'azione generale di annullamento degli atti
amministrativi, di cui all'art. 29 c.p.a. Le principali differenze
tra le due azioni sono riconducibili:
a) alla natura di accertamento dell'azione di nullita', a
differenza della natura costitutiva di quella di annullamento (di qui
la conseguente inapplicabilita', per impossibilita' strutturale,
all'azione di nullita' del meccanismo di «conversione» di cui
all'art. 34, comma 3, c.p.a.);
b) alla previsione di distinti termini perentori di decadenza
per la proposizione della relativa azione (di 180 giorni quello
dell'azione di nullita');
c) alla opponibilita' e alla rilevabilita' d'ufficio della
relativa eccezione;
d) all'inapplicabilita' della regola speciale (e di natura
processuale) di sanatoria dell'annullabilita' prevista dal comma 2,
secondo periodo, dell'art. 21-octies della l. n. 241/1990.
Da quanto sopra considerato discende che l'opzione legislativa
tra la previsione della sanzione di nullita' o di annullabilita', a
fronte di un vizio di un provvedimento amministrativo, non e'
neutrale ne' scevra di conseguenze sul versante processuale, atteso
che tale scelta - in ragione della richiamata diversita' di regime
tra le due azioni contemplate dal d.lgs, n. 104/2010 - si riverbera
sulle concrete possibilita' di difesa della parte interessata a far
valere la specifica invalidita' amministrativa (incidentalmente si
osserva che il regime processuale delle nullita' e' assai piu'
favorevole, sotto il profilo della tutela degli interessi legittimi
della parte ricorrente, di quello dell'annullabilita'; specularmente
il regime processuale della nullita' e' assai piu' sfavorevole di
quello dell'annullabilita' ove riguardato dal punto di vista delle
possibilita' di difesa delle amministrazioni resistenti e degli
eventuali controinteressati).
Accostandosi alla questione da una differente prospettiva, puo'
anche affermarsi che il Legislatore - comminando una nullita', in
luogo di un'annullabilita' - determina anche il rimedio che
l'interessato alla deduzione del vizio potra' azionare per tutelare i
propri interessi legittimi e, parallelamente, anche la facolta'
difensive delle amministrazioni resistenti e dei controinteressati.
Tale conseguenza induce il Collegio a dubitare della stessa
possibilita', per i Legislatori regionali, di introdurre sanzioni di
nullita' degli atti amministrativi non contemplate dalla legislazione
statale. Ed invero, ragionando a contrario (ossia ipotizzando la
sussistenza di una possibilita' del genere), dovrebbe ritenersi
legittimo anche il caso limite di una previsione regionale che
riproduca il precetto di una norma statale e che, tuttavia,
sanzionando la relativa violazione con una nullita' invece che con
un'annullabilita', finisca per modificare, limitatamente
all'efficacia territoriale della propria circoscrizione, un regime
processuale (quello del giudizio amministrativo) che, per contro,
deve essere unico e uniforme in tutto il territorio nazionale. Tale
unitarieta', d'altronde, non e' solo una conseguenza imposta dalla
esclusiva competenza legislativa statale in materia di giurisdizione
ordinamento processuale e giustizia amministrativa, ma e' anche
coessenziale alla necessita' di un'omogenea disciplina in tutta la
Repubblica, per evidenti esigenze di parita' di trattamento, delle
garanzie e delle modalita' di esercizio del diritto inviolabile di
difesa.
Al lume delle precedenti considerazioni sembra dunque doversi
affermare che, attraverso l'introduzione delle nullita' di cui
all'art. 2 della l.r. n. 15/2008, il Legislatore regionale siciliano
abbia invaso le competenze che l'art. 117, secondo comma, lett. l),
Cost. riserva in via esclusiva allo Stato.
VIII) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n. 15/2008, in
relazione all'art. 117, secondo comma, lett. l), Cost.: i primi due
commi dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008 sembrano collidere con l'art.
117, secondo comma, lett. l) anche sotto un differente profilo e,
segnatamente, in relazione alla lesione della riserva all'esclusiva
potesta' legislativa dello Stato della materia dell'ordinamento
civile.
Difatti l'omesso inserimento, nei bandi per l'affidamento di
appalti pubblici (di importo superiore a 100.000 euro, nel solo caso
della previsione di cui al comma 1 dell'art. 2), delle clausole
rispettivamente indicate nei ridetti commi, non soltanto da' luogo a
nullita' degli stessi bandi, ma - qualora le procedure si siano gia'
concluse con l'aggiudicazione e con la successiva stipula dei
contratti esitati - la violazione dell'art. 2 determina anche la
risoluzione dei contratti medesimi. Piu' in particolare, il comma 2
della disposizione stabilisce che, nell'ipotesi in cui il legale
rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano
stati rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di
procedimenti relativi a reati di criminalita' organizzata, il
contratto di appalto eventualmente gia' stipulato si risolve ex lege;
nel comma 1 il terzo periodo prevede, invece, che «il mancato
rispetto dell'obbligo di cui al presente comma comporta la
risoluzione per inadempimento contrattuale»:. La risoluzione in
questo secondo caso consegue cioe' all'inadempimento, da parte degli
aggiudicatari, dell'obbligo di indicare un numero di conto corrente
unico sul quale far confluire tutte le somme relative all'appalto
(nonche' quello di effettuare esclusivamente a mezzo di bonifico
bancario, bonifico postale o assegno circolare non trasferibile i
pagamenti delle retribuzioni del personale).
All'evidenza, seppure per il tramite della fissazione del
contenuto dei bandi di gara (nei quali devono essere inserite le
clausole sopra descritte), e' evidente come l'art. 2 della l.r. n.
15/2008 abbia introdotto, soltanto nell'ordinamento regionale
siciliano, due nuove ipotesi di risoluzione dei contratti di appalto,
non contemplate dalla legislazione statale. Ancorche' si tratti di
fattispecie tra loro differenti, posto che la risoluzione di cui al
comma 2 e' un effetto automatico del rinvio a giudizio, per il reato
di favoreggiamento ivi richiamato, del legale rappresentante o di un
dirigente dell'impresa aggiudicataria, mentre quella contemplata dal
comma 1 e' una risoluzione per inadempimento, nondimeno in entrambe
le ipotesi si e' al cospetto di cause di risoluzione del contratto di
appalto che non trovano corrispondenza (o, meglio, esatta
corrispondenza nel caso di quella del comma 1 dell'art. 2 della l.r.
n. 15/2008) nella legislazione statale. Risulta allora violata, dal
Legislatore regionale, la competenza esclusiva dello Stato a
legiferare nella materia dell'ordinamento civile.
Sul limite alla legislazione regionale in materia di ordinamento
civile, valga richiamare l'orientamento espresso, anche di recente,
dalla Corte costituzionale che, con la sentenza del 27 giugno 2013,
n. 159, ha chiaramente affermato che l'art. 117, secondo comma, lett.
1), Cost. ha codificato il limite del «diritto privato»,
consolidatosi gia' nella giurisprudenza anteriore alla riforma
costituzionale del 2001, secondo cui l'ordinamento civile si pone
quale limite alla legislazione regionale, in quanto fondato
sull'esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di
garantire nel territorio nazionale l'uniformita' della disciplina
dettata per i rapporti tra privati, di guisa che la disciplina dei
rapporti contrattuali va riservata alla legislazione statale.
IX) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della l.r. n. 15/2008, in
relazione all'art. 117, secondo comma, lett. l), Cost.: l'art. 2
della l.r. n. 15/2008 detta disposizioni sulla validita' dei bandi
relativi alle procedure di affidamento di appalti pubblici. La
disciplina del contenuto dei bandi in questione, tuttavia, e' un
aspetto qualificante della normativa sugli appalti pubblici; siffatta
normativa, che trova nel Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.
163/2006) e nel relativo regolamento di esecuzione e attuazione
(D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) il suo nucleo fondamentale (peraltro,
in gran parte derivante dall'ordinamento sovranazionale), rientra,
come in piu' occasioni chiarito dalla Corte costituzionale (tra le
molte pronunce in tal senso, Corte cost. nn. 401/2007, 431/2007,
411/2008), nella materia della concorrenza, ambito riservato in via
esclusiva alla legislazione dello Stato. Rispetto a tale ampia
competenza nemmeno prevale la maggiore autonomia attribuita
dall'ordinamento alle regioni a statuto speciale ed, anzi, proprio
nel contenuto dei bandi di gara (con particolare riferimento a quello
dettato dai bandi-tipo approvati dall'Autorita' di vigilanza sui
contratti pubblici che e' amministrazione sicuramente riconducibile
allo Stato), la Corte costituzionale ha di recente riconosciuto un
ambito di formazione non suscettibile di interferenze neanche da
parte delle autonomie a statuto speciale (Corte cost. 12 luglio 2013,
n. 187).
Ritiene, dunque, il Collegio che la disposizione regionale, anche
sotto questo profilo, presti il fianco al dubbio che il Legislatore
regionale abbia invaso un alveo di competenza statale.
Non va poi obliterato che la Corte costituzionale, anche dopo la
riforma del Titolo V, ha affermato che le disposizioni contenute nel
Codice dei contratti pubblici - almeno per la parte in cui si
correlano all'art. 117, secondo comma, lett. e) ed l), Cost., in tema
di tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - devono essere
ascritte, per il loro contenuto di ordine generale, all'area delle
norme fondamentali di riforma economico e sociale, nonche' delle
norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi
internazionali nascenti dalla partecipazione dell'Italia all'Unione
europea (v., in tal senso, ex multis, Corte cost. nn. 45/2010 e
114/2011). Quest'ultima considerazione vale, ovviamente, anche in
relazione al precedente motivo.
X) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, comma 1, della l.r. n. 15/2008, n. 15, in
relazione agli artt. 97, primo comma, e 117, secondo comma, lett. b),
Cost.: come gia' osservato dal T.a.r. per la Sicilia, sede di
Palermo, nelle recenti, sunnominate ordinanze di rimessione, l'art.
2, comma 1, della l.r. n. 15/2008 solleva dubbi di legittimita'
costituzionale anche in relazione all'art. 117, secondo comma, lett.
h) ed l). In particolare, la disposizione regionale sembra
contrastare con la competenza legislativa esclusiva statale in
materia di ordine pubblico e sicurezza. In tal senso vale richiamare
i principi espressi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 35
del 2012, con la quale e' stata affermata l'esistenza di una stretta
connessione tra la materia sulla «tracciabilita' dei flussi
finanziari» e quelle dell'ordine pubblico e alla sicurezza. Non
varrebbe in contrario obiettare che la ridetta sentenza n. 35/2012
riguarda un provvedimento legislativo di una regione a statuto
ordinario, giacche' non risulta logicamente ne' giuridicamente
sostenibile, pur tenendo conto della specificita' della diffusione
del fenomeno mafioso in talune aree del territorio nazionale
(specificita' la cui considerazione, in relazione alla situazione
siciliana, ha apparentemente ispirato il varo dell'art. 2 della l.r.
n. 15/2008), che una disciplina afferente all'ordine pubblico e alla
sicurezza possa mutare da un ambito regionale all'altro. Ne' varrebbe
rilevare del resto che la ratio della suddetta disposizione regionale
non sia unicamente quella di controllare la tracciabilita' dei flussi
finanziari nell'ambito dei contratti di appalti pubblici, posto che
pur potendosi valorizzare l'ipotesi ricostruttiva che ravvisa nel
comma 1 dell'art. 2 succitato anche la risposta normativa ad
un'esigenza di razionalizzazione funzionale dell'attivita' di
gestione dei pagamenti, emerge in maniera evidente come la principale
finalita' della previsione sia comunque quella di agevolare un
controllo sui predetti flussi finanziari, al fine di prevenire
infiltrazioni criminali e la consumazione di reati. Inoltre, giova
richiamare il monito contenuto nella sunnominata sentenza n. 35/2012,
secondo cui e' sempre necessario che eventuali misure predisposte
nell'alveo di una competenza propria della Regione non costituiscano
di per se' strumenti di politica criminale ne' generino interferenze,
anche potenziali, con la disciplina statale di prevenzione e
repressione dei reati, diversamente realizzandosi un'illegittima
invasione della sfera di competenza legislativa dello Stato (non
disponendo la Regione siciliana di alcuna competenza in materia di
ordine pubblico e sicurezza).
Non e' poi controvertibile che dal comma 1 dell'art. 2 derivino
potenziali interferenze con gli ambiti normativi riconducibili alle
materie della sicurezza e dell'ordine pubblico, condividendo la
disposizione le medesime finalita' (almeno quelle prevalenti)
dell'art. 3 della l. n. 136/2010 e attenendo le due disposizioni a
quelle stesse materie indicate nelle sentenza n. 35/2012; d'altronde
nemmeno e' sostenibile che le norme contenute nell'art. 3 della l. n.
136/2010 (espressione, per l'appunto, della surrichiamata competenza
legislativa statale), espressamente finalizzate alla prevenzione,
alla tutela e al contrasto di reati, anche di tipo mafioso, non siano
entrate immediatamente in vigore anche in Sicilia a prescindere da
qualunque recepimento da parte del Legislatore regionale.
XI) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, comma 1, della l.r. n. 15/2008, n. 15, in
relazione agli artt. 117, secondo comma, Cost.: in aggiunta a quanto
gia' osservato nel precedente motivo, va altresi' considerato che la
l. n. 136/2010 trova necessaria e uniforme applicazione in tutto il
territorio nazionale non soltanto per l'evidente esigenza
logico-giuridica di contrastare, con eguale incisivita' e senza
operare trattamenti differenziati tra zona e zona, il fenomeno ad
alta diffusivita' del crimine organizzato, ma anche perche' il citato
provvedimento statale, e segnatamente l'art. 3, presenta, ad avviso
del Collegio, tutte le caratteristiche oggettive (atteso il contenuto
della normativa, la sua motivazione politica e sociale e il massiccio
tasso di innovativita') di una legge recante norme fondamentali di
riforma economico e sociale che costituisce tuttora un limite
generale alla legislazione regionale, anche di quella delle regioni a
statuto speciale, nonche' un ambito, trasversale, di specifica
competenza legislativa statale. Di qui il dubbio che, anche sotto
tale profilo, l'art. 2, comma 1, della l.r. n. 15/2008 sia una
disposizione incostituzionale.
XII) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, comma 2, della l.r. n. 15/2008, in
relazione agli artt. 3, secondo comma, e 27, secondo comma, Cost.:
come piu' volte accennato, il comma 2 dell'art. 2 della l.r. n.
15/2008 prevede la nullita' dei bandi (di tutti i bandi, senza
nemmeno il limite del valore superiore a 100.000) che non
stabiliscano la risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il
legale rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria
siano stati rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di
procedimenti relativi a reati di criminalita' organizzata.
Ad avviso del Collegio, tale ipotesi di risoluzione e la
correlata sanzione di nullita' amministrativa del bando confliggono
con l'art. 27, secondo comma, Cost., nella parte in cui il parametro
costituzionale stabilisce una presunzione di non colpevolezza di ogni
imputato sino alla condanna definitiva. In disparte l'opacita'
precettiva della disposizione regionale, la cui imprecisione nemmeno
consente di comprendere esattamente a quali ipotesi di reato (per i
quali sia stato disposto il rinvio a giudizio) si riferisca la
prescrizione (potrebbe trattarsi, ma il condizionale e' d'obbligo,
dei delitti previsti e puniti dall'art. 378, secondo comma, c.p.
nonche' dagli artt. 378, 379 c.p. e 7 del d.l. 13 maggio 1991, n.
152), appare di dubbia costituzionalita', per contrasto con la
ridetta presunzione di non colpevolezza, la previsione di
un'automatica risoluzione di un contratto in conseguenza del solo
rinvio a giudizio (giudizio che potrebbe anche condurre a una
sentenza di assoluzione), ossia a fronte di una mera ipotesi
accusatoria che, al piu' (ipotizzando cioe' che il Legislatore
regionale abbia utilizzato il termine «rinviati» in senso tecnico e,
dunque, in relazione a quanto disposto dall'art. 429 c.p.p. e non
anche in relazione all'art. 552 c.p.p.), sia stata sottoposta ad un
vaglio giurisdizionale nei circoscritti ed esclusivi limiti della non
ricorrenza dei casi in cui debba essere pronunciata, dal Giudice
dell'udienza preliminare, sentenza di non luogo a procedere, a norma
dell'art. 425 c.p.p. Il Legislatore regionale insomma, pur
perseguendo il fine condivisibile del forte contrasto del fenomeno
mafioso - che peraltro, giova ribadirlo anche a questo proposito, non
rientra tra gli ambiti demandati alla sua competenza legislativa,
questi essendo costituzionalmente riservati a quella statale -,
sembra aver anticipato davvero eccessivamente la soglia della
reazione repressiva dell'ordinamento nei confronti dei soggetti
soltanto imputati di reati, sia pur gravi; tale reazione
ordinamentale viene difatti ancorata dalla disposizione regionale ad
elementi incriminatori che, nella fase del rinvio a giudizio, si
presentano ordinariamente privi di una specifica consistenza nella
prospettiva condannatoria e per i quali potrebbe perfino difettare un
qualunque preventivo vaglio giurisdizionale, anche solo di natura
preventiva o cautelare (se non nei limiti, si ripete,
dell'insussistenza dei requisiti per l'esercizio dell'azione penale o
della manifesta infondatezza dell'accusa alla stregua dell'art. 129
c.p.p.).
Per di piu', la risoluzione del contratto di appalto gia'
stipulato si configura come una conseguenza automatica, ossia
disposta direttamente dalla legge, senza neanche l'intermediazione
amministrativa di una valutazione discrezionale della stazione
appaltante.
Completa il quadro delle perplessita' suscitate dal comma 2
dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008 la circostanza che la risoluzione
automatica dei contratti di appalto in caso di rinvio a giudizio per
i delitti sopra indicati riguardi unicamente i contratti aggiudicati
in gare svoltesi in Sicilia.
Per le ragioni teste' esposte, i profili di potenziale
incostituzionalita' del comma 2 - come e' gia' stato palesato da
questo Consiglio nell'ordinanza cautelare 16 ottobre 2013, n. 786 -
sembrerebbero notevolmente piu' pregnanti, evidenti ed immediatamente
percepibili, rispetto a quelli che pure si sono denunciati in
riferimento al comma 1.
XIII) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, comma 2, della l.r. n. 15/2008, in
inazione agli artt. 3, secondo comma, e 117, secondo comma, lett. l),
Cost.: le considerazioni svolte nel precedente motivo inducono il
Collegio a dubitare dell'incostituzionalita' dell'art. 2, comma 2,
della l.r. n. 15/2008 anche sotto un differente profilo. La
previsione regionale in esame, difatti, correla al mero rinvio a
giudizio del legale rappresentante o di uno dei dirigenti
dell'impresa aggiudicataria per favoreggiamento nell'ambito di
procedimenti relativi a reati di criminalita' organizzata la
risoluzione automatica del contratto di appalto eventualmente
concluso con un'amministrazione regionale o infraregionale. In questo
modo il Legislatore siciliano ha introdotto e disciplinato un nuovo
effetto penale del rinvio a giudizio, con conseguente aggravamento
del relativo regime che si traduce in una sorta di sanzione
accessoria di natura civilistica (ovvero la risoluzione automatica
del contratto concluso con l'amministrazione). Cosi' disponendo,
tuttavia, la l.r. n. 15/2008 sembra aver invaso la competenza
legislativa esclusiva spettante allo Stato in materia di ordinamento
penale (comprensivo, ovviamente, delle misure preventive e degli
effetti che il rinvio a giudizio possa produrre sulla capacita' di
agire dei soggetti nei cui confronti sia in corso un processo
penale).
Il tema intercetta anche le argomentazioni sviluppate nel
precedente motivo: difatti il Collegio non ignora che la regola
scolpita dall'art. 27 Cost. sia suscettibile di temperamenti laddove
il decorso del tempo possa costituire un pericolo per l'accertamento
o la reiterazione di reato o per l'assicurazione dell'imputato o del
reo alla Giustizia (come avviene per le misure cautelati personali e
reali) o quando occorra applicare misure special-preventive, dirette
ad evitare la commissione di reati da parte di determinate categorie
di soggetti considerati socialmente pericolosi (come nel caso delle
misure di prevenzione); ma l'effettuazione di tale contemperamento
spetta unicamente alla potesta' legislativa esclusiva dello Stato in
ambito penale.
In linea con quanto gia' osservato dal T.a.r. per la Sicilia
nelle ridette ordinanze di rimessione, occorre rilevare, sotto il
profilo della ragionevolezza della disposizione per comparazione (ma
ancora una volta pure sotto il profilo dell'illegittima invasione di
una competenza legislativa attribuita in via esclusiva allo Stato),
che una definitiva e automatica conseguenza sul contratto, quale
quella disciplinata dall'art. 2, comma 2, della l.r. n. 15/2008, non
trova riscontro neppure nell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, il cui
primo comma, alla lettera c), esclude dalla partecipazione alle gare
i (soli) soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di
condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna
divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su
richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per
reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla
moralita' professionale; o sentenza di condanna, passata in
giudicato, per uno o piu' reati di partecipazione a un'organizzazione
criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti
comunitari citati all'art. 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18;
indicando i titolari di poteri, di cui vanno accertati i predetti
precedenti penali.
La circostanza che siffatta interferenza legislativa regionale
nell'ambito penalistico riguardi soltanto i contratti di appalto
stipulati in Sicilia solleva un'ulteriore profilo di perplessita' sul
versante della disparita' di trattamento.
XIV) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, comma 2, della l.r. n. 15/2008, in
relazione all'art. 117, secondo comma, lett. b), Cost.: la
circostanza che il comma 2 dell'art. 2 della l.r. n. 15/2008
configuri il rinvio a giudizio dei soggetti ivi menzionati quale
causa di nullita' del bando (v., supra, il quarto motivo), rende
evidente, qualora ce ne fosse ancora bisogno, che la principale
finalita' della disposizione e' quella di contrastare il fenomeno
della criminalita' organizzata, ponendosi, in tal modo, in conflitto
con la riserva della legislazione esclusiva statale in materia ai
sensi dell'art. 117, secondo comma, lett. h), Cost..
Anzi, a ben vedere, per il comma 2 neppure appaiono agevolmente
individuabili ulteriori finalita' del precetto, oltre a quella del
contrasto al fenomeno criminale - come potrebbe invece supporsi, con
riguardo al comma 1, per l'esigenza di garantire una trasparente e
verificabile gestione del denaro ricevuto e impiegato
dall'appaltatore per l'esecuzione dell'appalto - che possano aver
concorso a motivarne l'inserimento nel tessuto normativo primario
regionale: sicche', appunto con riguardo al comma 2, si ritiene di
poter affermare che la finalita' di contrasto al fenomeno della
criminalita' organizza, palesemente non di competenza regionale, sia
stata l'unica, piuttosto che quella prevalente, ad aver supportato la
formulazione di siffatta norma.
18. - In conclusione, sulla scorta di tutto quanto sopra
osservato e considerato, il Collegio ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
che con la presente ordinanza viene rimessa alla corte Costituzionale
in relazione ai parametri sopra indicati; per l'effetto, il processo,
gia' parzialmente definito, va sospeso in relazione alle residue
questioni proposte con l'appello, a norma dell'art. 79 c.p.a.